Modificaciones en la ejecución contractual de obras públicas

Por Mayo Educación Ejecutiva

Dentro de un contrato, siempre habrá intereses naturales de las partes involucradas. En los casos de contratos entre el Estado y un privado, el primero busca atender a una política pública establecida en el acuerdo nacional en favor de la población, mientras el segundo tiene el interés de brindar el servicio o construir el inmueble con la finalidad de obtener utilidades. En el caso de contratos entre privados, ambos tienen el mismo propósito de generar valor para sí mismos. En otras palabras, los privados son fundamentales para que el sector construcción exista, ya que son los únicos con los intereses naturales de ejecutar obras, las cuales siempre generan beneficios económicos para ellos. Incluso, uno de los descubrimientos más interesantes que se infieren de los convenios Gobierno a Gobierno es que un Estado no ejecuta directamente las obras convenidas, sino que contrata a privados para su ejecución. Es decir, los Estados necesitan del sector privado necesariamente a pesar de que el contrato original no los involucra a ellos directamente. En este contexto, el curso de Edwars Cotrina sobre las modificaciones en la ejecución contractual de obras públicas es una clase magistral de los pormenores legales y técnicos de las modificaciones que aparecen en medio de la ejecución de contratos con el Estado. Por eso, el tema se concentra en las definiciones a tener en cuenta y su pertenencia legal para proceder cuando estas modificaciones sean necesarias en los proyectos en los cuales estemos involucrados. En este texto, observaremos algunos conceptos básicos explicados en el curso.

Es forzoso comenzar explicando el ciclo de la inversión pública para entender los contratos con el Estado dentro su contexto más amplio. Como recuerda Cotrina, siempre hay que observar el contexto completo para entender cómo las modificaciones deben efectuarse. Según la Programación Multianual de Inversiones (PMI), el Estado debe cumplir con un número determinado de inversiones que permitan cumplir el plan estratégico asignado a un sector. Luego, en la etapa de Formulación y Evaluación (FyE), se diseña el proyecto o proyectos requeridos por el sector de acuerdo con el PMI. Este momento es la planificación de las características del proyecto, así como su rentabilidad social y sostenibilidad a largo plazo. Después, se pasa a la Ejecución, la cual comprende tanto la elaboración del Expediente Técnico como la Ejecución física (la construcción en sí). Nótese que ambas actividades (realizar el expediente y la realización de la obra) son parte de una misma fase. Finalmente, el Funcionamiento se entiende como la operación y mantenimiento de los activos generados. En otras palabras, el Estado administra el servicio, obra o bien después de que el privado termina el proyecto. El expositor Cotrina explica que los contratos pueden ser por bienes, obras o servicios y la normativa actual hace un pobre trabajo por distinguirlos y establecer sus alcances, lo cual conduce a una serie de confusiones. 

Entonces, las modificaciones que se pueden realizar dentro de una obra pública suceden en la fase de Ejecución, ya que esta etapa involucra directamente al contratista que ejecuta la obra. Estas modificaciones pueden ser categorizadas en tres grupos: adicionales y reducciones, ampliación de plazo, y otras modificaciones. Las Prestaciones Adicionales de Obra (PAO) son las más interesantes de este grupo, ya que implican un cambio en el Expediente Técnico (ET) de la obra. El docente opina que es recomendable entender estos adicionales como complementaciones del ET, ya que, si lo entendemos como adiciones literales de trabajo e inversión, se pueden confundir con los Mayores Metrados, los cuales sí implican una sumatoria de trabajo no prevista originalmente en el presupuesto de la obra ni estipulada en el ET. Dicho de otra forma, los PAO complementan el ET con la finalidad de ejecutar la obra principal establecida en el contrato. En cambio, los Mayores Metrados se adicionan cuando reevaluamos lo establecido por el ET y llegamos a la conclusión que tenemos que realizar más trabajo del previsto inicialmente. Por otra parte, determinadas ampliaciones de plazo se solicitan, justamente, para ejecutar los PAO o Mayores Metrados que la obra necesite para completarse. Otra razón posible son paralizaciones o atrasos que no pueden atribuirse al contratista, como los paros nacionales que sucedieron hace unos días, por poner un ejemplo. Por último, dentro de otras modificaciones, se consideran situaciones que no entren dentro de lo estipulado por los otros dos grupos anteriores y hechos que no puedan imputarse a ninguna de las dos partes. El ejemplo más claro son las restricciones impuestas por la pandemia del COVID-19. Esta situación epidemiológica no fue prevista ni contralada por el Estado ni los contratistas y, por tanto, no se puede culpar a ninguno de los dos.

Para terminar, proponemos un ejemplo de cómo estos conceptos se pueden aplicar a los proyectos a realizar. Supongamos que estamos en medio de la ejecución de la infraestructura de un colegio en un distrito de la capital. Nos percatamos que la obra está a punto de terminarse, pero no se ha considerado el tarrajeo de las superficies en el respectivo expediente técnico. La pregunta es: ¿es necesario realizar este trabajo adicional? ¿dentro de qué categoría entra esta adición? Desde un punto de vista de la construcción, tarrajear no es indispensable para que el edificio cumpla su función (brindar un espacio para impartir clases), por lo que uno podría considerarlo un trabajo adicional. Sin embargo, el profesor Cotrina indica adoptar el punto de vista del contrato. Si el contrato se realizó con la municipalidad del distrito y dentro de sus especificaciones se indica que el inmueble debe contar el tarrajeo, entonces esta actividad adicional es indispensable para la entrega de la obra en las condiciones establecidas en el contrato. En ese sentido, si el ET no consideró el tarrajeo, nosotros debemos complementar esta parte para que el entregable cumpla con todo lo establecido. Es decir, este sería un caso de modificación por PAO. Asimismo, es posible también solicitar una ampliación de plazo para poder ejecutar este PAO. Entonces, se debe revisar la normativa técnica y legal para realizar estas dos modificaciones en el contrato de este caso presentado. Finalmente, es necesario agregar que corresponde el tratamiento de estas modificaciones dentro del contrato de supervisión de la obra, debido a que estas alteraciones en la ejecución contractual de obras públicas se encuentran bajo el marco de la normativa de Contrataciones del Estado. Asimismo, se considera de suma importancia la participación de la Contraloría General de la República en la aplicación del Servicio de Control Previo pertinente.